金融衍生产品纠纷审理迈出专业化步伐

　　受金融危机影响，上海一家中日合资公司对日出口贸易遭受重创，致使该公司无法如约履行与银行签订的固定日元与美元互换的货币掉期合约。为此，银行方将该公司诉至上海市浦东新区人民法院，要求判令其支付提前终止金及违约利息72903876日元，折合人民币为579万余元。

　　据了解，该起案件系全国首例掉期合同纠纷，由浦东法院陈萌副院长亲自担任审判长。开庭当天，双方当事人当庭达成调解协议，该案最终获得了一个双赢的结局。记者同时获悉，该案对于今后我国掉期合同纠纷的审理，具有重要的开拓意义。最高人民法院为此专门增设了“金融衍生品种交易纠纷”这一新案由，这标志着上海法院在审理金融衍生产品纠纷上迈出了更为专业化的一步。

　　为避风险涉水掉期上海某软件有限公司（下简称软件公司）是一家专门从事软件外包、开发和信息技术咨询的高新技术企业。因与诸多日本企业存在出口贸易业务，软件公司收到的货款主要以日元来结算，而同时该公司因开展业务需要，需将日元换成美元。为规避汇率波动风险，软件公司打算委托银行进行掉期业务，每月以固定的日元从银行处换取固定的美元。

　　2006年1月，软件公司与国内一家日资A银行（下简称A银行）签署了一份国际通行的货币掉期业务框架协议———《ISDA国际掉期及衍生工具协会2002年主协议（含赴约）》（以下简称“《ISDA主协议》”），双方约定软件公司委托A银行进行掉期业务后各自的权利义务，如守约方在违约事件发生后的提前终止权、终止合同后的提前终止金的计算方式、未付款利息以及赔偿的计算等。

　　掉期银行三易其主两个月后，A银行与其他银行合并成立B银行。2007年3月，B银行与软件公司签署了《事由：SHA-111》的确认书，双方开始正式进行货币掉期业务，并约定：期限为2007年3月7日至2010年2月26日；每月月底B银行用67084.08美元、软件公司用750万日元进行交换。

　　一个月后，B银行将业务转让给本地分行（下简称C银行），后C银行与软件公司签署协议，全面接替B银行的货币掉期业务。

　　因业务需要，2007年8月，软件公司与C银行又签订了一份《事由：SHA-137》的确认书，新增了一笔货币掉期业务，每月月底C银行每期用133333.33美元、软件公司每期用1500万日元进行交换，掉期期限为2007年8月8日至2010年7月30日。

　　金融风暴引发纠纷金融危机来临，软件公司损失惨重，不仅日资股东撤资，其出口业务也大受影响。因缺乏可兑换日元，软件公司从2008年11月份开始，无法继续进行掉期业务。

　　2009年1月22日，C银行向软件公司出具《未收到付款通知》，告知其已违约，并于同年2月3日出具《提前终止通知》，指定“2009年2月6日”为掉期合同的提前终止日。2010年4月20日，C银行向法院提起诉讼。法庭上，被告软件公司辩解，原告C银行未取得经营掉期业务的许可；合同是C银行单方提供的全英文格式，双方权利义务晦涩难懂，规避了原告的责任，对被告不公平；C银行主张的提前终止金和违约利息缺乏相应的依据；合同未能履行是因为金融危机和公司经营不善，公司股东发生分歧，是出于不可抗力。

　　而原告C银行表示，中国境内的金融机构的货币掉期业务是由中国银监会赋予的，从银监会的网站上明显可以查询到，其具有银监会批准的金融衍生交易资格；协议是原告提供的英文版，掉期合同是通用的国际合同，是双方约定签字盖章的，不是格式合同；原告主张的提前终止金等，是按照协议约定来计算的；数份协议中均明确约定有风险并由被告承担，被告所述理由并非构成不可抗力的因素。

　　法院调解双方握手言和当天，在承办法官耐心细致的调解下，双方最终达成了调解协议，采取确认债权但通过其他可行性的履行方式来解决。调解协议约定：被告确认并同意向原告支付原告主张的所有金额以及延期支付的利息；为履行付款义务，被告向原告支付现金人民币180,000元，将法院诉讼保全的嘉兴某公司的债权人民币1,850,927.94元转让给原告，同时原告有权指示处理被告在嘉兴的子公司的100%股权，以冲抵剩余债务。

　　“这个案子如果法院采取硬性判决，有着良好发展前景的被告公司将面临破产的威胁，而原告银行的债权也未必能真正实现，通过调解可以让双方的损失都降至最低。”庭审后，双方当事人对法院耐心细致的调解工作连连表示感谢。

　　法官连线———采访上海市浦东新区人民法院副院长、本案审判长陈萌记者：什么是货币掉期，这一概念应该如何理解？它有哪些优势呢？

　　陈萌：广义而言，货币掉期是一种重要的金融衍生工具,基本原理就是比较优势理论，即掉期参与者以在特定金融市场上具有的优势，进行以外汇套期保值为目的的债权或债务的相互交换。狭义而言，货币掉期就是一种金融合约，双方在合约中承诺在一定的期限内相互交换约定的不同货币的金额。货币掉期是一种常用的债务保值工具，主要用来规避货币之间的中长期汇率波动带来的风险。

　　记者：目前我国对于货币掉期业务的资格是如何审查的？

　　陈萌：中国关于货币掉期最早规定就是中国银监会2004年颁布实施的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三条，“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。”由此可见，金融衍生产品包括掉期互换交易。到目前为止，暂时还没有金融机构衍生产品交易相关的法律法规出台。

　　目前，中国境内金融机构的货币掉期业务资格是由中国银监会赋予的，有无从事货币掉期业务资格的判断标准即是有无银监会的金融衍生产品交易业务批复。本案中，2004年中国银监会即批准A银行在华分行开办金融衍生产品交易业务，后A银行更名为B银行，原告在2007年开业并承继了B银行获准经营的全部业务，由此可见本案原告具有银监会批准从事金融衍生产品交易的资质。从银监会网站上查询也显示，本案中的原告具有中国银监会批准的金融衍生交易资格。

　　记者：我们看到，该案的审判适用了国际货币掉期业务上的很多国际惯例，请问这与我国的法律规定存在冲突吗？

　　陈萌：因为这个案子涉及国际货币掉期业务，同时也有比较成熟的国际惯例参考，所以在该案的审理中，我们比较多地参考了国际惯例，这在某种程度上是一种新的超越和突破。

　　在本案中，依据单一协议原则，原被告于2006年1月25日签署的《ISDA主协议》、2007年3月7日签署的确认书《事由：SHA-111》、2007年8月9日签署的确认书《事由：SHA-137》构成双方当事人之间的单一合同，提前终结净额结算时，应当合并计算。

　　但是，“单一协议原则”在我国的法律环境下存在适用上的不确定性，依据我国《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立”，因而交易双方之间的每一份确认书基础上形成的交易都是一笔独立的合同。虽然双方在《ISDA主协议》约定了所有交易构成单一协议，但是是否可以在各个交易之间建立连接性，在我国的司法实践中存在着不确定性。根据我国的司法习惯，审判机关则更有可能根据相关法律，将其作为混合型债权债务关系并进行单笔甄别以确定其效力。

　　当前涉外金融案件不断增多，当事人可以依法选择适用国际通行惯例，只要不违反国内法的强制性规定，应确认所适用国际惯例的效力。

　　记者：作为全国首例掉期合同纠纷案件，该案的审理对于后续同类别案件的审理有何借鉴意义？

　　陈萌：应该说是非常有意义的，至少在案件处理上提供了前瞻性的思路。首先，对银行掉期业务的经营资质而言，可以有无银监会关于开办金融衍生产品交易业务的批复为认定依据，以此解决当事人关于这方面的争议。

　　其次，本案中涉及的单一协议原则、终止净额结算原则，已被我国银行间市场交易商协会根据中国人民银行授权公布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》所采用，从原则的有效性、合法性考虑，法院可以结合个案情况考虑是否确认其效力。

　　再次，对违约责任的认定，由于计算方式复杂，许多数据掺杂市场因素，法院应依据公平合理原则逐一认定，合理平衡当事人的利益。

　　另外，ISDA主协议在我国当前的实际使用中还存在很多问题，需要我们加深研究，建议立法、监管部门能结合国际通行做法和我国市场实际情况，制定符合我国国情的相关法规和实施细则，以有助于法院对相关案件的正确审理和统一执法。